La participation est un dispositif permettant de reverser aux salariés une part des résultats de l’entreprise. Son intérêt réside dans les exonérations fiscales et sociales attachées aux sommes distribuées. Malgré ces incitations, et bien qu’elle soit obligatoire, certains employeurs rechignent à la mettre en place. Il est vrai qu’ils sont bien aidés par de nouvelles règles particulièrement opaques.
Prévue par les articles L. 3322-1 et suivants du Code du travail, la participation a pour objet de redistribuer les bénéfices de l’entreprise. Elle est calculée par rapport à ses résultats. Une formule de calcul permet de dégager une réserve de participation, qui est ensuite partagée entre les salariés. La participation est obligatoire à partir de certains seuils.
Il ne faut pas la confondre avec l’intéressement, qui est, lui, un dispositif facultatif.
La participation fait en principe l’objet d’un accord collectif. Cependant, en l’absence de négociation, un régime d’autorité est prévu par la loi. L’employeur est alors obligé de le mettre en place quand il remplit les conditions prévues par la loi.
En synthétisant à l’extrême, on pourrait dire que la participation concerne les entreprises de plus de 50 salariés. La vérité est plus compliquée. L’article L. 3322-1 du Code du travail prévoit que la participation est obligatoire à compter du premier exercice ouvert postérieurement à la période des cinq années civiles consécutives où l’entreprise emploie au moins 50 salariés.
Concrètement, une entreprise doit mettre en place la participation lorsqu’elle emploie au moins 50 salariés pendant cinq ans.
Le calcul des effectifs se fait sur une année complète et par rapport à l’année civile, peu importe ainsi que l’entreprise ait un exercice fiscal différent (instruction ministérielle du 19/12/2019).
Le fait d’employer cinquante salariés pendant cinq ans n’ouvre pas un droit immédiat à la participation. Une fois le délai de cinq ans passé, commence l’exercice où l’employeur doit la mettre en place.
Un nouveau délai commence : la participation doit avoir été mise en place avant la fin d’un délai d’un an suivant le premier exercice au cours duquel est né le droit à la participation. En termes plus clairs, l’accord de participation doit être signé au plus tard deux ans après que le délai de cinq ans soit écoulé (articles L. 3323-5 et D. 3324-35 du Code du travail). A défaut, l’employeur est obligé d’appliquer le régime d’autorité.
Parce qu’un bon exemple vaut souvent mieux qu’une longue explication, l’instruction ministérielle sur l’épargne salariale du 19 décembre 2019 donne une illustration de l’application des règles de délai :
« Lorsque l’effectif d’une entreprise atteint ou dépasse 50 salariés une année donnée N sur la base des données de l’année précédente (année N-1) et les 4 années consécutives suivantes (N+1, N+2, N+3, N+4), le seuil n’est considéré comme franchi qu’à compter de la 5ème année (N+4). L’entreprise sera donc effectivement soumise à la participation au titre de l’année N+5, et aura jusqu’à la fin de l’année N+6 pour conclure un accord de participation. »
En conséquence, la participation doit être mise en place à compter de la sixième année à partir de laquelle l’entreprise a dépassé 50 salariés, et au plus tard avant la fin de la septième.
Par exemple, si une entreprise a atteint le seuil de 50 salariés pour la première fois en 2017, l’accord doit être négocié en 2023 et entrer en vigueur avant le 31 décembre 2024.
La participation est due au titre du premier exercice suivant les cinq années à plus de 50 salariés. L’employeur doit la verser dans les six premiers mois du deuxième exercice (en règle générale, la participation d’une année N est versée dans les six premiers mois de l’année N+1). A défaut, l’employeur est redevable d’intérêts de retards.
Le délai de deux ans, accordé par la loi pour mettre en place l’accord de participation, est le délai au-delà duquel le régime légal, dit régime d’autorité, est mis en place automatiquement. Si l’accord peut être conclu jusqu’à la fin de la deuxième année où l’entreprise est soumise à la participation, l’employeur est tout de même supposé la verser pour le premier exercice. La première participation est donc due dans le courant de la deuxième année suivant la fin du délai de cinq ans.
Il faut bien distinguer ces deux notions. L’employeur a donc tout intérêt à mettre en place l’accord au cours de la première année où les salariés acquièrent le droit à participation.
Concernant l’existence d’un accord d’intéressement, l’article L. 3322-3 du Code du travail prévoit que, lorsqu'une entreprise est couverte par un accord d’intéressement, la participation ne devient obligatoire qu’à compter du troisième exercice clos après le franchissement du seuil d'assujettissement à la participation, si l'accord est appliqué sans discontinuité pendant cette période.
Il s’agit d’une disposition permettant de reporter l’obligation de mise en place de la participation. En fait, l’accord d’intéressement décale de trois ans la date à laquelle la participation devient obligatoire. Ce report de trois ans n’est possible que si l’accord d’intéressement s’applique sans discontinuer pendant les huit années où l’entreprise a dépassé le seuil de 50 salariés.
Il est possible d’effectuer une action en justice pour obtenir le versement de la participation. Les syndicats notamment, sur le fondement de l’intérêt collectif de la profession, peuvent saisir le juge judiciaire. Les salariés peuvent également, à titre individuel, solliciter une indemnisation lorsque la participation n’est pas mise en place.
Le CSE ne dispose pas de la prérogative pour agir en justice concernant la participation. En revanche, par le biais des expertises qu’il peut diligenter sur la situation économique et financière de la société, le comité peut obtenir des informations précieuses sur le montant de la participation due aux salariés. Une action relative à la participation est donc un travail d’équipe.
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